Cargo comissionado dá direito a férias e 13º proporcionais, diz TST

Por Gabriela Coelho

Dada a precariedade da relação existente entre o empregador e o empregado comissionado, o trabalhador que deixa cargo na administração pública tem direito ao 13º salário e às férias proporcionais. Assim entendeu a Subseção II Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, que determinou o pagamento das parcelas a uma gerente da Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo (CDHU) destituída de emprego em comissão.

Para a SDI-2, a contratação foi regular, e a situação não equivale à do contrato nulo pela ausência de concurso público. O relator do recurso, ministro Douglas Alencar Rodrigues, afirmou que os efeitos do término da relação entre a CDHU, sociedade de economia mista estadual, e a gerente não podem ser idênticos ao de uma contratação irregular, hipótese tratada na Súmula 363.

“Se a hipótese não é de contrato nulo, nos termos da Súmula 363 do TST, o acerto financeiro que resulta da destituição do emprego em comissão não pode privar o trabalhador do acesso aos direitos sociais previstos na Constituição Federal”, afirmou.

Para o relator, nos recentes julgados do TST em que foi decidido que empregados públicos dispensados não têm direito a verbas rescisórias, a discussão envolvia apenas o pagamento de aviso prévio, indenização de 40% do FGTS e multa.

Sem direito
O vice-presidente do TST, ministro Renato de Lacerda Paiva, apresentou voto divergente com base em decisão da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST no sentido de que os ocupantes de cargos de livre nomeação e exoneração, ainda que contratados sob o regime da Consolidação das Leis Trabalhistas, não têm direito ao pagamento de verbas rescisória.

“Isso porque não estão assistidos pela legislação trabalhista. No entanto, o relator ponderou que a discussão no processo da SDI-1 e em outros semelhantes se restringiu ao pagamento de aviso-prévio, indenização de 40% do FGTS e multa do artigo 477, parágrafo 8º, da CLT”, disse.

Para o ministro Douglas Alencar, o trabalhador que está deixando o posto de trabalho na administração pública que ocupou regularmente não deve ser privado do direito ao 13º salário e às férias proporcionais. O entendimento não alcança, no entanto, o aviso prévio e a multa de 40% do FGTS, em razão da precariedade da relação entre o empregador e o empregado em comissão, que está sujeito à livre exoneração.

Emprego em comissão
Depois de 10 anos no exercício de emprego em comissão na CDHU, a empregada em cargo comissionado afirmou ter sido dispensada sem receber nenhuma parcela rescisória. Uma das características desse tipo vínculo é a falta de exigência de concurso público para provimento, o que torna livres a nomeação e a exoneração.

A gerente foi desligada em decorrência de termo de ajuste de conduta firmado entre a companhia e o Ministério Público do Trabalho para a admissão de empregados públicos por meio de concurso. Na Justiça, ela pediu a reintegração ao emprego ou, sucessivamente, o pagamento das parcelas derivadas da dispensa sem justa causa.

O juízo de primeiro grau e o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP) julgaram improcedentes os pedidos. Da sentença, constou que a falta de aprovação em concurso implicaria a nulidade da contratação, afastando assim o direito a parcelas rescisórias como aviso prévio, férias, 13º salário e seguro-desemprego.

O TRT, por sua vez, entendeu que a sentença estava em sintonia com a Súmula 363 do TST, que orienta que a contratação de servidor público sem prévia aprovação em concurso é inconstitucional e só garante o pagamento de salário e do FGTS.

Ação rescisória
Após o trânsito em julgado da decisão, a gerente apresentou ação rescisória apontando violação literal do artigo 37, inciso II, da Constituição. Como o TRT julgou improcedente a rescisória, ela interpôs recurso ordinário ao TST.

Processo TST-RO-9477-85.2011.5.02.0000

Fonte: https://www.conjur.com.br/2018-set-23/cargo-comissionado-direito-ferias-13-proporcionais-tst