CLÁUSULAS CONTRATUAIS COMUNS EM INSTRUMENTOS DE INVESTIMENTO EM STARTUPS, SUAS RAZÕES E CONSEQUÊNCIAS
Por
Pedro Paulo Moreira Rodrigues
Os
empreendedores que se dedicam ao desenvolvimento de empresas nascentes
de base tecnológica com alto potencial de crescimento, as chamadas Startups,
costumam possuir em comum, em algum ou vários estágios de
desenvolvimento de seus negócios, a recepção de investimento por parte
de terceiros em troca de uma determinada participação societária.
Esse investimento normalmente se dá, conforme o estágio de desenvolvimento do negócio, por parte de investidores anjo (pessoas físicas que investem seu capital próprio em troca de uma participação, normalmente minoritário no negócio, sem participação direta na gestão); fundos de investimento em capital de risco (venture capital/private equity); ou até mesmo por outras empresas do setor, que enxerguem sinergias entre as atividades exploradas.
O processo de recepção de investimento pelas Startups pode abranger uma série de etapas, não necessariamente observadas em todos os casos. Podemos elencar, assim:
1 – Preparação dos instrumentos societários da Startup para o eventual recebimento futuro do investidor na condição de sócio;
2 – Negociação e assinatura de um Memorando de Entendimentos que garanta ao investidor exclusividade durante o período de negociação, confidencialidade em relação às informações trocadas pelas partes envolvidas, dentre outros detalhes que confiram aos envolvidos as garantias necessárias para prosseguir na negociação do eventual investimento;
3 – Realização de uma auditoria de natureza contábil e jurídica (due diligence) com o intuito de verificar a existência de riscos e contingências relacionadas à Startup que o investidor deva conhecer para tomar a decisão do investimento ou levar em consideração para a negociação do valor a ser investido em contrapartida à participação societária que receberá;
4 – Negociação e assinatura dos instrumentos relacionados ao fechamento da operação de investimento, com o ingresso do capital na Startup (podendo haver pagamento realizado também diretamente aos próprios empreendedores, pela participação societária cedida), em troca da cessão de participação societária para o investidor (que poderá ficar também, em alguns casos, com a simples opção de obter essa participação societária no futuro).
Os instrumentos relacionados ao fechamento da operação de investimento podem adotar as mais diversas formas, mas, usualmente, apresentam determinadas cláusulas em comum que garantem aspectos peculiares desse tipo de negócio. Elencamos a seguir algumas delas, com uma breve explicação das razões de utilização:
1 – Lock-up: Exige a permanência dos empreendedores na administração da Startup durante determinado período de tempo após a realização do investimento. A razão de ser dessa exigência é a compreensão da importância dos empreendedores fundadores para o desenvolvimento do negócio. Em muitos casos, são o ativo mais importante da empresa. O que se busca é evitar que o investidor se frustre, tendo investido determinada quantia no negócio, que poderia vir a não prosperar em razão de ser na sequência abandonado por seus fundadores;
2 – Earn-out: Estabelece gradações para a realização dos investimentos, atreladas ao atingimento de metas por parte da Startup, vinculadas a faturamento, abertura de mercado, aspectos comerciais, desenvolvimento das bases tecnológicas, dentre outras. As gradações podem ocorrer, também, em relação aos valores recebidos diretamente pelos empreendedores, pela participação societária cedida. O que se busca com essa cláusula é manter os interesses alinhados, preservando o interesse dos empreendedores fundadores no desenvolvimento do negócio e alcance de melhores resultados;
3 – Drag along: Estabelece o direito do investidor de obrigar os empreendedores fundadores a alienar suas respectivas participações a terceiros, na mesma proporção que o próprio investidor, caso isso se mostre necessário para que a participação societária do investidor na Startup seja alienada a terceiros. O intuito dessa cláusula é aumentar a liquidez do investimento realizado, evitando que a resistência de um ou mais dos empreendedores fundadores possa se tornar um empecilho à obtenção do retorno do capital investido por parte dos investidores;
4 – Tag along: Estabelece normalmente o direito do sócio minoritário (seja ele o investidor ou o empreendedor fundador), de ter a sua participação na Startup adquirida por terceiros nas mesmas condições em que foi adquirida a participação do majoritário. A intenção é evitar que o minoritário seja impedido de participar de um evento de liquidez, assim como evitar que seja ele compelido a se manter numa sociedade com o terceiro, que eventualmente adquirisse a participação do sócio majoritário;
5 – Quóruns qualificados: Normalmente são estabelecidos quóruns diferenciados de deliberação para as matérias mais estratégicas ligadas à administração da sociedade, de forma a permitir que, mesmo com um percentual de participação menor que 50%, o investidor tenha condições de orientar a estratégia de negócios da Startup;
6 – Controle financeiro: Em muitos casos, o investidor reserva para si (quando aplicável, mediante a nomeação de um diretor) a orientação financeira da Startup, visando a ter controle do destino conferido ao capital investido, bem como do retorno esperado;
7 – Não diluição: Estabelece a necessidade de anuência do investidor para realização de eventuais aumentos do capital social da sociedade. Em alguns casos, confere-se ao investidor também a prerrogativa de determinar esses aumentos. A preocupação com esse ponto se deve ao fato de que o aumento do capital social, se não acompanhado por um dos sócios, implica na redução de sua participação no todo;
8 – Necessidade de anuência do investidor para a admissão de novos sócios: Estabelece a necessidade de anuência do investidor para que um novo sócio seja admitido na sociedade. O intuito é permitir ao investidor vetar a entrada de sócios que, por alguma razão possam se mostrar prejudiciais aos seus interesses, por ser, por exemplo, um concorrente.
O rol acima não é exaustivo, mas confere uma noção das regras e limites a que são submetidos os empreendedores na hipótese de recepção de investimento. Sendo assim, a decisão de receber um investidor na Startup, especialmente quando se trate de um investidor institucional, deve ser cercada de uma profunda análise acerca do grau de autonomia e independência que o empreendedor está disposto a ceder, devendo ele, ainda, cercar-se dos assessores necessários para realizar a negociação da melhor maneira possível.
Esse investimento normalmente se dá, conforme o estágio de desenvolvimento do negócio, por parte de investidores anjo (pessoas físicas que investem seu capital próprio em troca de uma participação, normalmente minoritário no negócio, sem participação direta na gestão); fundos de investimento em capital de risco (venture capital/private equity); ou até mesmo por outras empresas do setor, que enxerguem sinergias entre as atividades exploradas.
O processo de recepção de investimento pelas Startups pode abranger uma série de etapas, não necessariamente observadas em todos os casos. Podemos elencar, assim:
1 – Preparação dos instrumentos societários da Startup para o eventual recebimento futuro do investidor na condição de sócio;
2 – Negociação e assinatura de um Memorando de Entendimentos que garanta ao investidor exclusividade durante o período de negociação, confidencialidade em relação às informações trocadas pelas partes envolvidas, dentre outros detalhes que confiram aos envolvidos as garantias necessárias para prosseguir na negociação do eventual investimento;
3 – Realização de uma auditoria de natureza contábil e jurídica (due diligence) com o intuito de verificar a existência de riscos e contingências relacionadas à Startup que o investidor deva conhecer para tomar a decisão do investimento ou levar em consideração para a negociação do valor a ser investido em contrapartida à participação societária que receberá;
4 – Negociação e assinatura dos instrumentos relacionados ao fechamento da operação de investimento, com o ingresso do capital na Startup (podendo haver pagamento realizado também diretamente aos próprios empreendedores, pela participação societária cedida), em troca da cessão de participação societária para o investidor (que poderá ficar também, em alguns casos, com a simples opção de obter essa participação societária no futuro).
Os instrumentos relacionados ao fechamento da operação de investimento podem adotar as mais diversas formas, mas, usualmente, apresentam determinadas cláusulas em comum que garantem aspectos peculiares desse tipo de negócio. Elencamos a seguir algumas delas, com uma breve explicação das razões de utilização:
1 – Lock-up: Exige a permanência dos empreendedores na administração da Startup durante determinado período de tempo após a realização do investimento. A razão de ser dessa exigência é a compreensão da importância dos empreendedores fundadores para o desenvolvimento do negócio. Em muitos casos, são o ativo mais importante da empresa. O que se busca é evitar que o investidor se frustre, tendo investido determinada quantia no negócio, que poderia vir a não prosperar em razão de ser na sequência abandonado por seus fundadores;
2 – Earn-out: Estabelece gradações para a realização dos investimentos, atreladas ao atingimento de metas por parte da Startup, vinculadas a faturamento, abertura de mercado, aspectos comerciais, desenvolvimento das bases tecnológicas, dentre outras. As gradações podem ocorrer, também, em relação aos valores recebidos diretamente pelos empreendedores, pela participação societária cedida. O que se busca com essa cláusula é manter os interesses alinhados, preservando o interesse dos empreendedores fundadores no desenvolvimento do negócio e alcance de melhores resultados;
3 – Drag along: Estabelece o direito do investidor de obrigar os empreendedores fundadores a alienar suas respectivas participações a terceiros, na mesma proporção que o próprio investidor, caso isso se mostre necessário para que a participação societária do investidor na Startup seja alienada a terceiros. O intuito dessa cláusula é aumentar a liquidez do investimento realizado, evitando que a resistência de um ou mais dos empreendedores fundadores possa se tornar um empecilho à obtenção do retorno do capital investido por parte dos investidores;
4 – Tag along: Estabelece normalmente o direito do sócio minoritário (seja ele o investidor ou o empreendedor fundador), de ter a sua participação na Startup adquirida por terceiros nas mesmas condições em que foi adquirida a participação do majoritário. A intenção é evitar que o minoritário seja impedido de participar de um evento de liquidez, assim como evitar que seja ele compelido a se manter numa sociedade com o terceiro, que eventualmente adquirisse a participação do sócio majoritário;
5 – Quóruns qualificados: Normalmente são estabelecidos quóruns diferenciados de deliberação para as matérias mais estratégicas ligadas à administração da sociedade, de forma a permitir que, mesmo com um percentual de participação menor que 50%, o investidor tenha condições de orientar a estratégia de negócios da Startup;
6 – Controle financeiro: Em muitos casos, o investidor reserva para si (quando aplicável, mediante a nomeação de um diretor) a orientação financeira da Startup, visando a ter controle do destino conferido ao capital investido, bem como do retorno esperado;
7 – Não diluição: Estabelece a necessidade de anuência do investidor para realização de eventuais aumentos do capital social da sociedade. Em alguns casos, confere-se ao investidor também a prerrogativa de determinar esses aumentos. A preocupação com esse ponto se deve ao fato de que o aumento do capital social, se não acompanhado por um dos sócios, implica na redução de sua participação no todo;
8 – Necessidade de anuência do investidor para a admissão de novos sócios: Estabelece a necessidade de anuência do investidor para que um novo sócio seja admitido na sociedade. O intuito é permitir ao investidor vetar a entrada de sócios que, por alguma razão possam se mostrar prejudiciais aos seus interesses, por ser, por exemplo, um concorrente.
O rol acima não é exaustivo, mas confere uma noção das regras e limites a que são submetidos os empreendedores na hipótese de recepção de investimento. Sendo assim, a decisão de receber um investidor na Startup, especialmente quando se trate de um investidor institucional, deve ser cercada de uma profunda análise acerca do grau de autonomia e independência que o empreendedor está disposto a ceder, devendo ele, ainda, cercar-se dos assessores necessários para realizar a negociação da melhor maneira possível.
Fonte: http://www.goulartecolepicolo.com.br/site/blog/2015/09/23/clausulas-contratuais-comuns-em-instrumentos-de-investimento-em-startups-suas-razoes-e-consequencias/
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