Muitos municípios ao cobrar o ISQN (Imposto sobre Serviços de
Qualquer Natureza) nas obras de construção civil fazem lançamentos fora
da realidade e usam seu dever/direito de expedir o alvará de conclusão
do imóvel (habite-se) como forma de chantagem contra o contribuinte:
condicionam sua emissão à quitação do tributo, lançado por valor
indevido.
A Lei Complementar 116 em seu artigo 7º define o preço do serviço
como a base de cálculo e ao fazê-lo dela manda que se excluam os
materiais utilizados na obra. Empreitadas e subempreitadas bem como
despesas de administração, já tributadas, também podem ser excluídas da
base.
Ocorre que muitas vezes o lançamento é feito por estimativa
do valor do metro quadrado, que varia conforme o padrão de construção,
acabamento, benfeitorias etc. Nesse cálculo ocorrem abusos, incoerências
e várias ilegalidades, de forma que o lançamento na maior parte dos
casos está além do que é devido. Aumenta-se assim o custo do imóvel.
O
cálculo por estimativa ou arbitramento deve ser excepcional e só nos
termos do que dispõem os artigos 148 e 149 do CTN. A estimativa é
autorizada em situações muito específicas, como nas pequenas obras em
que não haja controles eficazes de custos e onde o lançamento possa ser
simplificado. Tal é o caso de construções de um único imóvel construído
ou encomendado pelo seu proprietário.
A cobrança do ISS por
estimativa, nessa hipótese, pode tornar-se conveniente para o
contribuinte, ao simplificar os procedimentos legais a que se sujeita e
agilizar o cumprimento das obrigações necessárias aos registros da
propriedade.
No caso de edifícios ou casas em condomínios, os
contribuintes estão obrigados à observância rigorosa de controles
contábeis, trabalhistas e fiscais, com o que a apuração de custos
permite encontrar com precisão o valor dos serviços.
O artigo 148
do CTN admite o arbitramento tão somente quando sejam omissos ou não
mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os
documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente
obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.
Por
sua vez, o artigo 149 permite que o lançamento seja feito de ofício ou
revisado, quando houver omissão, erro, falsidade; quando o contribuinte agiu com dolo, fraude ou simulação ou tenha ocorrido fraude ou falta funcional da autoridade que lançou o tributo.
Não
pode o município, portanto, exigir pagamento por estimativa,
arbitramento ou pauta, quando o contribuinte apresente comprovação
adequada de seus custos. Note-se que não são apenas os documentos que
merecem fé, mas também os registros contábeis da pessoa jurídica. Diz o
artigo 9º, parágrafos 1º e 2º do decreto-lei 1.598/77 , que ainda está
em vigor:
"§ 1º - A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais.
§ 2º - Cabe à autoridade administrativa a prova da inveracidade dos fatos registrados com observância do disposto no parágrafo 1º."
Na
maioria dos municípios onde essa forma de tributar (estimativa,
arbitramento ou pauta) é usada, sequer existe lei municipal que o
autorize. Em muitos casos (São Paulo, por exemplo) a norma é criada por
decreto, que ignora o princípio constitucional da legalidade absoluta.
Como
é curial, fraude não se presume e vigora sempre a presunção de
inocência em relação a qualquer pessoa. Quando o artigo 149 do CTN em
sua parte final admite que possa existir fraude ou falta funcional da autoridade que lançou
o tributo, não autoriza a generalização nem transforma exceção em
regra. Não se pode, portanto, abandonar a aplicação da base de cálculo
que a LC 116 fixou, isto é, o preço do serviço.
Na construção civil, como é público e notório, o preço do serviço
varia conforme as caracteríticas da obra. O mais importante, porém, é
que as autoridades fiscais dos muncípios brasileiros não adequaram as
pautas ou fórmulas de apuração do preço à evolução tecnológica.
As
construções de há muito abandonaram métodos manuais e arcaicos de
produção, utilizados desde as mais remotas eras. Hoje, as lajes antes
elaboradas com singelos aparatos manuais, são pré fabricadas. Em
inúmeros casos são utilizadas estruturas metálicas, dispensando-se vigas
ou colunas antes feitas na própria obra com uso intensivo de esforço
humano.
Gruas e guindastes, nivelamento de pisos com
miras a laser, medidas com trenas eletrônicas, ferramentas elétricas,
formas metálicas etc, promoveram verdadeira revolução nos métodos de
edificação. Reduziram-se os custos de mão de obra, diminuíram-se os
desperdícios de materiais e foi acelerada a conclusão das construções,
tudo para o progresso e o desenvolvimento.
Já não
estamos na época das réguas de cálculo, das plantas feitas em papel
vegetal ou do fio de prumo. Da mesma forma, as autoridades fiscais
também não se utilizam hoje de máquinas de escrever, calculadoras de
manivela ou cópias com papel carbono.
Quando a
autoridade fiscal condicionar a emissão de alvará ao pagamento de valor
indevido, deve o contribuinte, pela via judicial, adotar as providências
cabíveis. Eventual lançamento deve ser impugnado e o Judiciário há de
ser acionado, especialmente ante o disposto na Súmula 547 do STF. Se
recusar a emissão do “habite-se” ante o não pagamento de ISS cobrado de
forma indevida, a autoridade estará a proibir que o contribuinte em débito exerça suas atividades profissionais.
As
construtoras, incorporadoras e empreendedores imobiliários não devem
sujeitar-se a esse sistema perverso, ilegal e confiscatório. Também não
podem aderir à ilegalidade ou praticar crimes. Torna-se necessário
enfrentar tudo isso com os meios legais à nossa disposição.
Os
contribuintes , mantendo escrituração fiscal e contábil, são aptos a
promover perícia contábil extra-judicial que demonstre de imediato que o
valor do ISS recolhido é correto e assim comprovar o abuso do Fisco.
Para que se obtenha Justiça Tributária é necessário que as autoridades
fiscais deixem de considerar os contribuintes como bandidos ou inimigos.
Fonte: http://www.conjur.com.br/2014-set-08/justica-tributaria-cobranca-impostos-servicos-chantagem-setor-construcao-civil
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