30 de outubro de 2015

Presidente do TJSP reconsidera suspensão de fosfoetanolamina

O presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo, desembargador José Renato Nalini, reconsiderou, hoje (9), o pedido de suspensão de entrega da substância fosfoetanolamina – formulado pela Fazenda do Estado de São Paulo. Esse pedido somava-se a outro da Universidade de São Paulo (USP) – para suspensão dos efeitos da decisão que obriga a Universidade a fornecer a substância fosfoetanolamina a portadores de câncer.
        
O pedido anterior de suspensão foi atendido, mas, nesse ínterim, o Supremo Tribunal Federal liminarmente determinou a continuidade da entrega da substância a um determinado paciente. A decisão de hoje destaca que “caberá à USP e à Fazenda, para garantia da publicidade e regularidade do processo de pesquisa, alertar os interessados da inexistência de registros oficiais da eficácia da substância”.
        
O presidente Nalini fundamenta que “a substância pedida não é medicamento – já que assim não está registrada. Não se trata tampouco de droga regularmente comercializada, mas de um experimento da Universidade de São Paulo. É certo que a própria USP teve o cuidado de informar que não há como orientar o uso do composto químico e que a ingestão tem sido feita por conta e risco dos pacientes (http://www5.iqsc.usp.br/esclarecimentos-a-sociedade/acesso 08.10.2015). Também não existem estudos conclusivos sobre o uso da fosfoetanolamina para o tratamento de câncer em humanos (http://drfelipeades.com/2015/08/30/fosfoetanolamina-sintetica-fosfoamina-entenda-porque-essa-substancia-nao-e-um-medicamento-contra-o-cancer/http://www.bv.fapesp.br/pt/bolsas/74651/avaliacao-das-propriedades-anti-tumorais-da-fosfoetanolamina-sintetica-in-vitro-e-in-vivo-no-melanom/acesso em 08.10.2015).  Sabe-se ainda que estudos internacionais apontam a possibilidade de uso da droga para outras doenças que não o câncer (Regulation of Phosphatidylethanolamine Homeostasis — The Critical Role of CTP:Phosphoethanolamine Cytidylyltransferase (Pcyt2)) Int. J. Mol. Sci. 2013, 14, 2529-2550; doi:10.3390/ijms14022529, International Journal of Molecular Sciences ISSN 1422-0067 www.mdpi.com/journal/ijms acesso em 08.10.2015). Por todos esses fatos, não seria recomendável a equiparação da situação de entrega da fosfoetanolamina à dispensação de medicamentos: não há, como sói acontecer nas demandas por remédios, uma possível falha do Estado ao não pôr à disposição dos pacientes determinado fármaco existente no mercado”.
        
Na decisão, o presidente observa: “Em contrapartida, não se podem ignorar os relatos de pacientes que apontam melhora no quadro clínico. Pondo-se de parte a questão médica, que se refere à avaliação da melhora, do ponto de vista jurídico há uma real contraposição de princípios fundamentais. De um lado, está a necessidade de resguardo da legalidade e da segurança dos procedimentos que tornam possível a comercialização no Brasil de medicamentos seguros. Por outro, há necessidade de proteção do direito à saúde. Por uma lógica de ponderação de princípios em que se sabe que nenhum valor prepondera de forma absoluta sobre os demais, tem-se que é a verificação do caso concreto a pedra de toque para que um princípio se imponha. Conquanto legalidade e saúde sejam ambos princípios igualmente fundamentais, na atual circunstância, o maior risco de perecimento é mesmo o da garantia à saúde. Por essa linha de raciocínio, que deve ter sido também a que conduziu a decisão do STF, é possível a liberação da entrega da substância”.
        
Segundo José Renato Nalini, “o reconhecimento do direito à saúde, porém, não importa em fulminar o princípio da legalidade: caberá à USP e à Fazenda, para garantia da publicidade e regularidade do processo de pesquisa, alertar os interessados da inexistência de registros oficiais da eficácia da substância”.
       
Fonte: Comunicação Social TJSP

Instituição financeira deve disponibilizar dados para liquidação antecipada de contratos

A 14ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo determinou que uma instituição financeira disponibilize, no prazo de cinco dias, dados para liquidação antecipada de contratos de dezenas de consumidores, sob pena de multa diária de R$ 2 mil, por cada ato descumprido. A decisão também fixou pagamento de R$ 50 mil a título de danos materiais e a soma de R$ 100 mil por danos morais, por se tratar de prejuízo extrapatrimonial difuso e coletivo.
        
Em ação civil pública, uma associação de defesa do consumidor relatou dificuldades para liquidação antecipada de contratos de 22 associados com recálculo dos juros, pois a instituição financeira estaria sonegando atendimento e documentos para a operação.
        
O relator do recurso, desembargador Carlos Henrique Abrão, entendeu que, da mesma forma que o banco oferece o crédito, cabe disponibilizar a informação completa para que o consumidor saiba perfeitamente quanto pagará se liquidar a dívida antes do prazo previsto. “Natural ditar assim a conduta abusiva permeada no comportamento da instituição financeira, impregnada de completa desinformação, nenhuma atitude minimamente aceitável, o que revela nexo causal na latitude e amplitude do preconizado dano moral de conotação coletiva. A instituição financeira deixa de aplicar o Código de Defesa do Consumidor, descumpre obrigação a qual lhe competia, deixando desamparados e desassistidos todos aqueles que com ela contratam, cujo silêncio eloquente traduz a sua responsabilidade a esfera da ação civil pública”, afirmou.
        
Ainda de acordo com o magistrado, após comprovado o pagamento, qualquer cobrança que vier a ser feita sujeitará à financeira à devolução em dobro do valor, incutindo a reponsabilidade e serviço organizacional correspondente ao risco do negócio.
        
Os desembargadores Maurício Pessoa e Thiago de Siqueira também participaram do julgamento e acompanharam o voto do relator.

        

Fonte: Comunicação Social TJSP

Condenada por estelionato terá que ressarcir prejuízo e prestar serviço à comunidade

Funcionária de uma construtora foi condenada por decisão da 13ª Vara Criminal Central pelo crime de estelionato, praticado 31 vezes contra a empresa.
        
Consta da denúncia que ela, que era responsável pela compra de passagens aéreas para representantes da companhia, aproveitou-se da confiança que dispunha em razão do cargo para adquirir equipamentos eletrônicos, pares de sapatos e pagar tarifas de hotel e resorts em proveito próprio e de alguns familiares e amigos. O valor gasto indevidamente foi de R$ 48,1 mil.
        
O juiz José Roberto Cabral Longaretti julgou procedente a ação penal e condenou a acusada a um ano e oito meses de reclusão, substituindo a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade – à base de uma hora de serviço por dia de pena substituída, em entidade a ser indicada pelo juízo das Execuções Criminais – e também prestação pecuniária, consistente no reembolso à empresa vítima do valor total indevidamente obtido, corrigido pelos índices oficiais do Tribunal de Justiça.
         

Fonte: Comunicação Social TJSP

Mulher é condenada por comprar joias com cheque falsificado

A juíza Fátima Vilas Boas Cruz, da 17ª Vara Criminal Central, condenou mulher acusada de comprar joias em shopping centers da capital utilizando cheque falsificado.
        
Consta da denúncia que ela adquiriu, em dias diferentes, joias em duas lojas do mesmo grupo empresarial, em locais distintos. Sua identificação só foi possível porque uma vendedora, que estava presente no dia do primeiro golpe, também estava na loja onde a mulher fez a segunda compra.
        
Ao julgar a ação, a magistrada destacou o fato de a ré ter prestado declarações contraditórias, além de ter confessado o delito, e a condenou, pelos crimes de estelionato e falsificação de documento público, à pena de três anos e seis meses de reclusão em regime inicial aberto, substituída por prestação de serviços à comunidade e pagamento de dez dias-multa.
        

Fonte: Comunicação Social TJSP

Produtor de carne indenizará consumidor por danos morais

Um morador de Marília comia feijoada preparada em casa, quando sentiu algo estranho ao tentar engolir um pedaço de carne. Um fragmento de agulha de injeção animal de dois centímetros ficou entalado em sua garganta e provocou ferimentos. O fato motivou a 31ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo a condenar o produtor e fornecedor da carne a indenizar o consumidor em R$ 3 mil por danos morais.

De acordo com os autos, a ré alegou que a agulha foi “plantada” pelo reclamante no pedaço de carne, uma vez que as vacinas seriam aplicadas na região próxima à cabeça do animal e não no rabo, pedaço ingerido pelo autor da ação. Contudo, o relator, desembargador Adilson de Araújo, ressaltou que não foram apresentados elementos probatórios que corroborassem essa tese. “Restou demonstrado que a empresa-ré forneceu alimentos impróprios para o consumo humano, porquanto trazia em seu interior objeto estranho, altamente lesivo.” 

Os desembargadores Carlos Nunes e Francisco Casconi também participaram do julgamento. A votação foi unânime.


Fonte: Comunicação Social TJSP

19 de outubro de 2015

Hospital e médico indenizarão família de paciente por falta de informação sobre cirurgia

O juiz Carlos Gustavo Urquiza Scarazzato, da 2ª Vara da Comarca de Adamantina, condenou hospital da cidade de Marília e um de seus médicos a indenizarem, por danos morais, a mãe de paciente que ficou em estado vegetativo por nove anos, após passar por cirurgia. Ela receberá R$ 50 mil.
        
O pedido inicial da mãe, que na ação representa o filho já falecido, demandava pensão mensal e vitalícia, além de indenização por dano moral e material, sob o argumento de que houve erro médico. Afirmava que o jovem sentiu-se mal e procurou um hospital em Adamantina. Constatado que sofria de problema na aorta, foi encaminhado a hospital especializado em Marília. Chegando ao local, médico especialista indicou cirurgia, mas sem informar os riscos envolvidos no procedimento. A operação, contudo, foi antecipada sem aviso prévio aos familiares e feita por cirurgião distinto daquele que realizou o atendimento inicial. Ao término, o paciente sofreu parada cardíaca que interrompeu a oxigenação do cérebro, o que o levou ao estado vegetativo.
        
De acordo com o juiz, a prova pericial mostra que não houve erro médico. “A perícia deixa claro que as complicações que acometeram o jovem infelizmente são inerentes ao próprio tratamento que se lhe impunha, dada a tardia descoberta de grave cardiopatia”, afirmou o magistrado. Dessa forma, foi negada a indenização por danos materiais.
        
Os danos morais, por outro lado, foram julgados procedentes, pois o paciente teve seu direito à informação violado pelo médico que o encaminhou à cirurgia e também pelo hospital. “Impunha-se o dever de informar suficientemente ao paciente acerca do tratamento proposto, das probabilidades de êxito, riscos envolvidos e eventuais efeitos colaterais, bem como da existência ou não de alternativa”, escreveu o juiz.
        
Cabe recurso da decisão.

        
Processo nº 0004035-86.2002.8.26.0081

Fonte: Comunicação Social TJSP

Maternidade pagará indenização por troca de bebês

A juíza Cláudia Longobardi Campana, da 16ª Vara Cível da Capital, condenou uma maternidade a pagar R$ 60 mil por danos morais aos pais de uma criança trocada no berçário. De acordo com o processo, quando o bebê chegou ao quarto para que a mãe amamentasse pela primeira vez, o pai ficou com dúvidas sobre a aparência da filha. O casal chamou a enfermagem e foi confirmada a troca, pois era um menino.
          
Em seguida, após o hospital admitir a troca das pulseiras das crianças, a filha dos autores foi identificada e entregue. Para sanar qualquer dúvida, o hospital também propôs a realização de um teste de DNA, constatando-se que as crianças saíram da maternidade com seus pais.
        
Em sua decisão, a juíza esclareceu que a troca de crianças na maternidade, mesmo sendo transitória, caracteriza dano moral. “Não se trata de mero aborrecimento. Certas as preocupações, aflições que os autores experimentaram na hora do fato e também posteriormente, eis que exame de DNA se perpetrou”, disse. Ainda de acordo com a magistrada, a quantia foi fixada “atenta às circunstâncias do fato e à capacidade das partes, observando que o equívoco lamentável foi passageiro, que o réu não negou o fato e se responsabilizou pelo exame de DNA”.
        
Cabe recurso da decisão.
  
        

Fonte: Comunicação Social TJS

Empresa será indenizada por perda de chance

A 14ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo determinou que indústria de revestimentos cerâmicos indenize franqueada por rescisão contratual.

Consta dos autos que a indústria, localizada em Santa Catarina, firmou contrato de franquia para que uma empresa explorasse a atividade em Sorocaba, interior paulista. Cinco anos mais tarde, a franqueada foi informada do interesse na descontinuação do negócio, ocasião em que tentou, sem sucesso, negociar o ponto comercial instalado.
 
Para o desembargador Carlos Abrão, a franqueada deve ser indenizada pela perda de uma chance, em razão dos investimentos realizados para o exercício das atividades. “A perda da chance, da oportunidade, restou amplamente caracterizada quando subtraiu-se da franqueada a livre negociação, além do exercício antecipado do direito de retomada de negócio. Fixa-se a importância, considerados todos os aspectos, a soma de R$ 150 mil, a qual se justifica pela abrupta mudança durante a vigência do contrato e a perda da oportunidade para o trespasse do ponto.” Ainda em seu voto, o relator determinou também que a franqueada deve ressarcir a indústria em R$ 36,4 mil, valor que pode ser deduzido do montante que tem a receber.
 
O julgamento, unânime, contou com a participação dos desembargadores Maurício Pessoa e Thiago de Siqueira.
 
 
Fonte: Comunicação Social TJSP.

Construtora que atrasa entrega de imóvel deve pagar aluguel e dano moral


Fatos externos que atrasam a construção de um imóvel são risco do negócio das construtoras e, por isso, não podem ser repassados aos clientes. Assim entendeu a juíza Ana Rita de Figueiredo Nery,  da 5ª Vara Cível do Foro da Comarca de Guarulhos (SP), ao determinar que uma empresa indenize um consumidor por ainda não ter entregado apartamento que estava previsto para o dia 31 de dezembro de 2013, com prorrogação de 180 dias.

A sentença determina que a ré pague danos morais e materiais e ainda restitua quantias gastas pelo cliente com taxas de corretagem e condomínio. O atraso na entrega do imóvel, na visão da juíza, provocou “abalo psicológico e moral” e justifica a indenização por danos morais em R$ 15 mil.

“Quem compra um imóvel, para fins de moradia, constrói um projeto de vida, faz programações familiares e financeiras. Destaca-se, ainda no que diz com a condenação por danos morais, que a aquisição de bem imóvel com finalidade residencial carrega em si expectativas sociais para além do empenho econômico-financeiro”, afirmou.

Por outro lado, independentemente se o apartamento seria para moradia ou não, ela considerou que o cliente foi prejudicado na possibilidade de utilizá-lo para obter lucro. Por isso, determinou o pagamento de 0,5% do valor do imóvel, a título de danos materiais. 

“Em razão do atraso na entrega do imóvel, ficou a parte autora privada de fruí-lo economicamente. Daí porque patente o dano material que se pretende: pelo que razoavelmente a autora deixou de ganhar (lucros cessantes) no período de atraso da entrega do bem imóvel”, diz a sentença.

A defesa da empresa alegou que o atraso na entrega ocorreu por motivo de "força maior". Citando o jurista Arnoldo Wald, a juíza ressaltou que o ônus de provar a força maior é da empresa e que, ao celebrar contrato, a companhia está assumindo riscos econômicos.

“Não aproveitam às rés os argumentos expendidos em contestação, mormente porque as justificativas pelo atraso se enquadram como "fortuito" ou "força maior", mas sim fatos totalmente previsíveis dado vulto do empreendimento e o knowhow da empreendedora. Afora isso, percalços no andamento das obras decorrem do risco da atividade empresarial realizada pela ré”, avaliou a juíza.
A defesa do cliente foi feita pelo advogado Antonio Marcos Borges Pereira, do Borges Neto Advogados Associados.

Fonte: Consultor Jurídico

Litígio entre celetista e estado é de competência da Justiça do Trabalho

O Supremo Tribunal Federal reafirmou jurisprudência no sentido de que compete à Justiça do Trabalho processar e julgar ação entre o Poder Público e servidores a ele vinculados por contrato regido pela Consolidação das Leis do Trabalho. A decisão foi tomada pelo Plenário Virtual da Corte na análise de recurso com repercussão geral reconhecida.

No caso em questão, uma professora foi admitida em 1982 pelo estado do Piauí, por meio de contrato celetista e sem aprovação em concurso público, adquirindo estabilidade com a promulgação da Constituição Federal de 1988. Ela alegava que o advento do regime jurídico único dos servidores públicos no Piauí não alteraria a natureza celetista de seu vínculo com o estado, uma vez que ingressou em seus quadros sem a realização de concurso público.

Afirmou ainda que, apesar de estar submetida ao regime celetista, o Piauí nunca recolheu os depósitos referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). Por isso, requer o pagamento dos depósitos do fundo relativos a todo o período de trabalho (sob regime da CLT), devidamente atualizados.

Tanto as instâncias ordinárias como o Tribunal Superior do Trabalho haviam acolhido a reclamação trabalhista, rejeitando a preliminar de incompetência da Justiça do Trabalho suscitada pelo estado. Mas o governo do Piauí decidiu levar o caso ao Supremo.

O ministro Teori Zavascki, relator do caso, apontou que, com a Emenda Constitucional 45/2004, a competência da Justiça do Trabalho foi ampliada, passando a englobar, entre outras, as ações oriundas da relação de trabalho entre os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios.

Esse dispositivo foi impugnado mediante ação direta de inconstitucionalidade, tendo o Plenário do STF derrubado qualquer interpretação dada ao artigo 114, inciso I, da Constituição Federal, que incluísse na competência da Justiça trabalhista demandas instauradas entre o Poder Público e os servidores a ele vinculados por relação de natureza estatutária ou de caráter jurídico-administrativo.

Posteriormente, com base nesse precedente e em diversos julgados do Tribunal, o Plenário explicitou estarem excluídas da Justiça do Trabalho as causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores submetidos a regime especial disciplinado por lei local. Considerou-se, na oportunidade, que o trabalho temporário sob regime especial estabelecido por lei local também tem natureza estatutária, e não celetista.

Exceção
Zavascki registrou que o caso dos autos, no entanto, não se aplica a nenhuma das hipóteses tratadas nos precedentes citados. “Não se trata nem se alega a existência de vínculo subordinado a relação estatutária e nem de trabalho temporário submetido a lei especial. Trata-se, sim, de contrato de trabalho celebrado em 1982, época na qual se admitia a vinculação de servidores, à Administração Pública, sob regime da CLT”, apontou.

De acordo com o relator, é incontroverso que o ingresso da professora no serviço público se deu sem a prévia realização de concurso público, hipótese em que é incabível a transmudação do regime celetista para o estatutário, conforme já decido pelo STF. “Assim, considerando que o advento do regime jurídico único no âmbito do estado do Piauí não foi hábil a alterar a natureza celetista do vínculo da reclamante com o Poder Público, é de se reconhecer a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar a reclamação trabalhista”, sustentou, frisando que é dessa forma que as Turmas e o Plenário têm decidido.

Assim, o relator se manifestou pela existência de repercussão geral da questão e, no mérito, pela reafirmação da jurisprudência dominante sobre a matéria, “conhecendo do agravo para negar provimento ao recurso extraordinário”.

A manifestação do ministro Teori quanto à repercussão geral foi seguida, por unanimidade, em deliberação no Plenário Virtual. No tocante à reafirmação da jurisprudência, ficaram vencidos os ministros Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Luís Roberto Barroso e Dias Toffoli. 

Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

ARE 906491

14 de outubro de 2015

Doação entre cônjuges no regime universal não é tributável, decide TJ-RJ


O Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação não incide sobre as doações entre pessoas casadas no regime da comunhão universal de bens. Foi o que concluiu a 20ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro ao julgar um pedido de um homem para receber de volta o valor que teve de pagar ao estado em razão de uma doação que fizera à mulher. Por unanimidade, o colegiado mandou o Fisco fluminense devolver o tributo cobrado, com a devida correção monetária.

Na comunhão universal, todos os bens atuais e futuros dos cônjuges são comuns ao casal. Segundo informações do processo, o autor e a mulher são casados desde 1971. Em 2009, ele transferiu para ela R$ 40 mil. Em razão dessa transação, o estado lhe cobrou R$ 1.983,71 de ITCMD. Ele pagou, mas depois entrou na Justiça para requerer a repetição do indébito com juros e correção monetária.

A primeira instância julgou o pedido procedente e mandou o Executivo devolver o imposto cobrado, corrigidos monetariamente até a data da efetiva restituição, com incidência de juros moratórios de 1% ao mês desde a citação.
O estado apelou. A 22ª Câmara Cível do TJ-RJ, que recebeu o recurso, reformou a decisão e condenou o autor a pagar as despesas processuais e os honorários advocatícios que somavam R$ 400. Como a decisão não foi unânime, ele interpôs embargos infringentes e o caso foi parar na 20ª Câmara Cível, que acolheu o pedido dele.

Para a desembargadora Conceição Mousnier, que relatou os embargos, “a movimentação dos bens comuns entre os cônjuge, não pode configurar fato gerador do ITCMD, vez que não é juridicamente possível doar bem da comunhão ao próprio cônjuge comeeiro”. Nesse sentido, ela citou um precedente do próprio TJ-RJ, referente a caso semelhante, no qual o colegiado entendeu que o dinheiro doado continuou a ser de ambos os cônjuges.

“Inexistem nos autos elementos que demonstrem a existência de patrimônio particular, fora da comunhão, do autor, ou que o valor transferido pelo autor à sua esposa tenha se originado de algum bem particular. Dessa forma, deve-se presumir que o valor doado saiu do próprio patrimônio comum, que é a regra no regime da comunhão universal. Ademais, vale notar que o autor é casado com a ‘donatária’ desde 1971 e que a transferência ocorreu em 2009, portanto não há que se falar em negócio simulado de doação”, escreveu a relatora.

Fonte: Consultor Jurídico

Situação emergencial afasta cláusula de carência de plano de saúde, diz TJ-RS


Descumprir o contrato de plano de saúde sem razão jurídica plausível atenta contra a garantia fornecida ao cliente e gera o dever de indenizar. Por isso, a 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul manteve, na íntegra, sentença que condenou a Unimed Porto Alegre por não autorizar a internação de um menor, acometido de apendicite 15 dias após sua família ter contratado o plano.

Com a confirmação da decisão da 1ª Vara Cível de Esteio, o menor receberá R$ 10 mil, e o pai, autor da ação, R$ 5 mil, a título de danos morais. A juíza Vanessa Nogueira Antunes Nogueira explicou que a Unimed não tinha motivos jurídicos para negar a internação, já que a carência para situações de urgência e emergência é de 24 horas.

Além disso, destacou a julgadora, o inciso I, do artigo 35-C, da mesma Lei, não traz qualquer restrição às hipóteses em que haja emergência ou urgência no atendimento/tratamento médico. Ao contrário, refere ser obrigatória a cobertura.

A juíza citou ainda precedente do Superior Tribunal de Justiça, em acórdão relatado pelo ministro Villas Boas Cueva em 23 de abril de 2012 (AgRg no Ag 845.103/SP): ‘‘O período de carência contratualmente estipulado pelos planos de saúde não prevalece diante de situações emergenciais graves nas quais a recusa de cobertura possa frustrar o próprio sentido e a razão de ser do negócio jurídico firmado’’.

O relator da Apelação na corte gaúcha, desembargador Jorge Luiz Lopes do Canto, afirmou que a relação mantida entre os autores da ação e o plano de saúde é regulada pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90). O magistrado, apontou que a norma, em seu artigo 14, diz que o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços.

Abusividade
Diante da negativa de internação emergencial, o menor fez a cirurgia pelo Sistema Único de Saúde (SUS) no Hospital São Camilo, em Esteio, na região metropolitana de Porto Alegre. Nos dois dias em que lá permaneceu, o paciente não  teve qualquer conforto, comodidade e segurança, dormindo em leito menor do que o seu tamanho. O pai, que o acompanhou, teve de dormir no chão. 

Após o ajuizamento da ação indenizatória, o convênio alegou que o período de carência exigido para a cobertura à internação hospitalar e procedimento cirúrgico seria de 120 dias. Além disso, mencionou que apendicite aguda não é considerada emergência e que a doença era pré-existente quando da assinatura do contrato com os autores.

Fonte: Consultor Jurídico

Cobrar mais para pagamento com cartão de crédito é prática abusiva, decide STJ

Dar desconto para pagamento em dinheiro ou cheque e cobrar preço diferente para pagamento com cartão de crédito pelo mesmo produto ou serviço é prática abusiva. Com esse entendimento, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou nessa terça-feira (6/10) recurso da Câmara de Dirigentes Lojistas de Belo Horizonte, que pretendia impedir o Procon de Minas Gerais de aplicar penalidades a empresas pela cobrança diferenciada.

O relator do recurso, ministro Humberto Martins, afirmou em seu voto que o estabelecimento comercial tem a garantia do pagamento efetuado pelo consumidor com cartão de crédito, pois a administradora assume inteiramente a responsabilidade pelos riscos da venda. Uma vez autorizada a transação, o consumidor recebe quitação total do fornecedor e deixa de ter qualquer obrigação perante ele. Por essa razão, a compra com cartão é considerada modalidade de pagamento à vista.

O ministro destacou que o artigo 36, X e XI, da Lei 12.529/2011, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, considera infração à ordem econômica a discriminação de adquirentes de bens ou serviços mediante imposição diferenciada de preços, bem como a recusa à venda de produtos em condições de pagamento corriqueiras no comércio.

A norma, segundo o ministro, evidencia que constitui prática abusiva a situação em que o fornecedor determina preços mais favoráveis para o consumidor que paga em dinheiro ou cheque em detrimento de quem paga com cartão de crédito.  

Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

REsp 1.479.039

Fonte: Consultor Jurídico

Se culpa é de terceiro, empresa não é responsável por descumprir obrigação

As empresas não podem ser responsabilizadas se o que as impediu de cumprir obrigações foram atos cometidos por terceiros. Por isso, o ministro Raul Araújo, do Superior Tribunal de Justiça, isentou uma agência de viagens de indenizar uma cliente de embarcar em cruzeiro por não ter visto de entrada nos Estados Unidos.

No caso, a autora da ação comprou um pacote de um cruzeiro marítimo que ia para os Estados Unidos, mas foi proibida de embarcar no navio porque o seu visto só permitia entrar em solo americano apenas uma vez. A cliente, então, desistiu da viagem.

A autora da ação argumentou que o ocorrido seria culpa da agência de turismo e solicitou compensação por danos materiais e morais. A solicitação foi concedida em primeiro grau. Segundo a corte, indenização era devida porque a agência deveria ter ressarcido os valores gastos com o retorno antecipado.

Sobre os danos morais, a corte de primeira instância entendeu que o valor era devido porque a agência não informou a cliente sobre a questão do visto. Com a decisão, a agência de turismo, representada pelo advogado Ailton Souza Barreira, do Kümmel & Kümmel Advogados, Associados, impetrou recurso junto ao Tribunal de Justiça de São Paulo, que reformou a decisão.

Segundo o TJ-SP, a concessão de visto de ingresso em país estrangeiro é ato de soberania de cada Estado e retira a responsabilidade de informar da empresa. A autora da ação, então, moveu recurso junto ao STJ, que manteve o entendimento da corte paulista.

Em decisão monocrática, o ministro Raul Araújo usou como argumento o julgamento do TJ-SP que rejeitou o recurso da autora da ação porque o problema surgiu devido a terceiros. “Nesse contexto, a modificação de tal entendimento lançado no v. acórdão recorrido, nos moldes em que ora postulado, demandaria nova análise do acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ, que dispõe dispõe: ‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial’”, finalizou o magistrado.

REsp 338.416

Fonte: Consultor Jurídico

9 de outubro de 2015

Cumprir metas faz de trabalhador autônomo um empregado, decide TRT-4


Autônomo é aquele trabalhador que goza de poder de decisão e liberdade, escolhendo o modo, o tempo e a forma de prestação de serviços, não se submetendo à direção de ninguém. Fora isso, admitida a prestação de trabalho, o princípio da primazia da realidade faz presumir vínculo empregatício entre prestador e tomador, obrigando este a provar que a relação não é de emprego. Com este entendimento, a 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) manteve sentença que reconheceu vínculo empregatício entre a Avon Cosméticos e uma vendedora, que teve o ''contrato de comercialização de mercadorias'' rescindido por baixa produtividade.

A autora contou, na ação, que trabalhou como executiva de vendas no período entre 20 de outubro de 2003 e 29 de setembro de 2012. Pediu reconhecimento de vínculo, com todos os seus desdobramentos jurídicos. Já a Avon, na contestação, alegou que autora trabalhava de forma autônoma, numa relação comercial, sem sofrer qualquer ingerência sobre a forma do trabalho.

A juíza Carolina Santos Costa de Moraes, titular da 13ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, explicou que o vínculo empregatício só se configura com a existência conjugada de cinco elementos essenciais: trabalho prestado por pessoa física, em caráter pessoal, de forma continuada, mediante remuneração e sob subordinação. A subordinação é, para a juíza, o elemento mais importante para caracterizar a relação de emprego, servindo para distinguir o contrato de trabalho de todos os outros tipos de contrato em que há prestação de serviços.

‘‘Tenho que plenamente caracterizado o elemento subordinação no caso, porquanto a reclamante deveria prestar contas do serviço realizado não só em relação às metas a serem atingidas ao longo das campanhas, mas também quanto aos produtos vindos da distribuição e que deveriam ser dirigidos para cada revendedora. O documento juntado, não impugnado pela ré e confirmado pela preposta, diz respeito a metas e deveres a serem observados pela executiva do programa da reclamada, claramente com obrigações típicas do vínculo empregatício’’, deduziu a julgadora.

A responsabilidade pelos riscos da operação comercial foi outro ponto observado, já que não existia compromisso financeiro entre a gerente, a executiva de vendas e as revendedoras. ‘‘No caso de trabalho autônomo, os bens e instrumentos de trabalho pertencem ao prestador, o qual assume os riscos de seu empreendimento. Todavia, não há, no caso, como entender que a reclamante tenha assumido os riscos de seu negócio, mormente quando utilizava todos os bens e instrumentos de trabalho fornecidos pela reclamada’’, escreveu na sentença.

O relator do recurso na corte, desembargador Clóvis Schuch Santos, disse que o fato de a autora ter sido excluída do programa de executiva de vendas, em função do seu baixo rendimento, evidencia a existência de metas a serem atingidas. ‘‘Ora, isso demonstra o inegável controle da ré acerca das atividades desempenhadas pela empregada, não se sustentando a tese de que a autora apenas comprava e revendia os produtos de forma autônoma. Se houvesse a alegada autonomia, a autora não estaria sujeita à comercialização das quantidades estipuladas pela empresa, sob pena de sofrer penalização, por meio de rompimento de seu contrato’’, anotou no acórdão, lavrado na sessão de 17 de setembro.

Fonte: Consultor Jurídico

Mais poderes ao Fisco exige maior proteção dos direitos dos contribuintes



“L’unique chose stable — c’est le mouvement — partout et toujours.”
Jean Tinguely (1925-1991)

Da Basileia a Belo Horizonte: no espaço de um mês, tive a alegria de participar de dois importantes congressos de Direito Tributário. Alegra a alma participar desses congressos, porque neles estamos reunidos pensando a ciência de nosso ofício, testemunhando intervenções admiráveis, acompanhados por colegas que militam no Direito Tributário em suas múltiplas vertentes: advogados, juízes, procuradores, professores universitários, auditores, consultores etc. Uma visão multifacetada das questões com as quais lidamos e a compreensão de distintos pontos de vista é o que, sem dúvida nenhuma, faz desses eventos insumos fundamentais para o engrandecimento profissional. Mas o melhor é que esse convívio também se estende a eventos sociais, que permitem uma confraternização descontraída e o fortalecimento de laços de amizade, o que, em última instância, é o que importa à existência.

Esse ano, porém, mesmo nos ambientes de confraternização, manifestava-se uma grande preocupação com os rumos que tem seguido a atuação das administrações fiscais. O endurecimento das medidas persecutórias de quebras do sigilo e da privacidade, o açodamento para a constrição patrimonial e o enfraquecimento das garantias dos contribuintes nos litígios fiscais são realidades que nublam o horizonte do Direito Tributário.
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Na Basileia, de 30 de agosto a 3 de setembro, foi realizado o 69º Congresso da International Fiscal Association (IFA). Um dos temas principais foi Practical Protection of Taxpayer´s Fundamental Rights, extremamente oportuno em um momento em que preponderam as discussões sobre os direitos dos Estados em ampliar e aprofundar as medidas de tributação no âmbito das ações Beps (Base Erosion Profit Shifting) promovidas pelo G20 e pela OCDE.

A importância da iniciativa foi ressaltada pelo presidente da IFA em seu discurso de abertura do congresso. O indiano Porus Kaka recorreu à imagem de um pêndulo que se movimenta de um lado para o outro buscando um ponto de equilíbrio para chamar a atenção para a escolha do tema da proteção dos direitos dos contribuintes como contraponto ao Beps.

Philip Baker e Pasquale Pistone foram os responsáveis pela elaboração do General Report, em que, a partir da análise de relatórios produzidos por colegas de 42 países[1], identificaram-se os chamados minimum standards, assim entendidas as práticas adotadas pela maior parte das jurisdições e, por isso, consideradas minimamente necessárias à proteção dos direitos dos contribuintes; e as best practice, assim consideradas aquelas práticas adotadas por certas jurisdições que sobressaem por oferecer alto grau de proteção aos contribuintes.

As práticas adotadas para proteção dos direitos dos contribuintes foram examinadas em relação à(s): (i) identificação dos contribuintes, declarações e comunicação entre fiscos e contribuintes; (ii) emissão de cobranças e autolançamento; (iii) confidencialidade; (iv) fiscalizações regulares; (v) fiscalizações especiais; (vi) revisão administrativa e judicial; (vii) sanções criminais e administrativas; (viii) cobrança executiva; (ix) fiscalizações internacionais (cross border); e (x) legislação fiscal.

A mesa principal que discutiu cada um dos pontos acima identificados e comentou os minimum standards e as best pratice contou com a participação do professor Luis Eduardo Schoueri, que, dentre diversas intervenções, mostrou grande preocupação com os riscos que os contribuintes brasileiros enfrentam de ter suas informações bancárias facilmente acessadas por autoridades e agentes tributários da União, de estados e de municípios, já que a lei apenas exige para o acesso a dados financeiros sigilosos que os respectivos exames sejam “considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente” (artigo 6º da LC 105/2001). Recordando que no Brasil há mais de 5.000 municípios, indagou: quem garante que a pulverização do direito de acesso à informação para tantos entes tributantes não servirá a outros propósitos menos nobres que uma real, efetiva e necessária fiscalização? Como assegurar a garantia constitucional da proteção dos dados privados se se entrega nas mãos de agentes fiscais, sem qualquer controle judicial prévio, o acesso aos dados financeiros? E concluiu pela urgência do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal da ADI 4.010/2008, na qual se discute a constitucionalidade da referida disposição legal.

Na sequência desse debate, foi realizado um dos melhores painéis de todos os congressos da IFA que participei. A mesa composta por Jennifer Roeleveld (África do Sul), Philip Baker (Reino Unido), Monica Bhatia (OCDE), Ernst Czaert (Alemanha), Addy Mazz (Uruguai) e Xavier Oberson (Suíça) debateu a proteção dos direitos dos contribuintes no âmbito dos processos de troca de informações, um dos temas mais “quentes” do momento no mundo. O painel debateu os direitos dos contribuintes no contexto de mecanismos de troca de informações a pedido, segundo o artigo 26 do Modelo OCDE, e de troca automática, nos termos de acordos bilaterais ou multilaterais de troca de informações. A principal questão debatida no modelo de troca a pedido foi como assegurar o direito de defesa do contribuinte perante o estado requerido, isto é, o estado que irá fornecer a informação demandada pelo outro estado (estado requerente). O direito de ser ouvido como um dos direitos fundamentais do contribuinte foi sustentado com muita propriedade por Xavier Oberson, autor de um dos mais recentes e importantes estudos em matéria de troca de informações[2].

Mas a polêmica se acendeu mesmo nas intervenções do sempre lúcido e mordaz Philip Baker, que criticou severamente a inexistência de limites ao alcance da troca automática de informações e, principalmente, a impossibilidade de se garantir uma integridade das informações coletadas. No ambiente digital introduzido pela revolução tecnológica, quem assegura que a absurda massa de informações coletadas pelos governos não será objeto de ataques cibernéticos de hackers de todos os cantos do mundo? Quanto tempo poderão dispor os governos das informações? Para que finalidades essas informações serão utilizadas? O propósito fiscal justifica o fim da privacidade? O automatismo da informação é mesmo necessário? Mecanismos de pedidos específicos de execução célere não seriam mais prudentes?

A representante da OCDE não deixou de reconhecer que há riscos no caminho da troca automática, no que Baker retrucou: na minha terra, se diz que, quando o caminho é perigoso, não devemos segui-lo. A busca de um caminho seguro é dever das administrações, pois não há antagonismo entre a eficiência das autoridades fiscais e o respeito aos contribuintes. A conclusão geral do painel foi o reconhecimento inevitável de que, quanto maiores forem os poderes conferidos às autoridades fiscais, maior deve ser a proteção aos direitos dos contribuintes.
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Em Belo Horizonte, realizou-se nos últimos dias 23, 24 e 25 de setembro o XIX Congresso Internacional de Direito Tributário da Associação Brasileira de Direito Tributário (Abradt), do qual tive uma vez mais a honra de participar como palestrante. O tema central do congresso — Contencioso Tributário e Direitos Fundamentais — não poderia ser mais oportuno no momento atual, quando vivenciamos imensas dificuldades na condução dos litígios tributários, seja no âmbito administrativo, seja no âmbito judicial.

No âmbito administrativo federal, é pública e notória a paralização dos julgamentos do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais desde 31 de março desse ano, após a deflagração da operação zelotes. Muito embora tenha havido uma sessão inaugural de reabertura dos trabalhos em 28 de julho passado, até a presente data os julgamentos não foram retomados em gravíssimo prejuízo aos contribuintes que não conseguem ver seus casos solucionados e têm os pretensos débitos atualizados pela Selic, que já atinge estratosféricos 14,25% a.a. Seria minimamente razoável que o Poder Executivo suspendesse a fluência de juros sobre os créditos tributários em discussão nos processos que estão sem qualquer andamento em razão de mais um de tantos vexaminosos escândalos de corrupção que assolaram o Brasil. Acresce que os advogados estão impedidos de exercer seu ofício há pelo menos seis meses, porque simplesmente não há julgamentos.

E, para piorar a situação dos contribuintes na esfera administrativa, tramitam no Congresso Nacional os projetos de Lei 543/15 e 544/15 que, como alertou nosso colega Gustavo Brigagão na sua última coluna[3], representam um gravíssimo retrocesso para os direitos dos contribuintes, pois conduzem à eliminação de padrões mínimos de proteção de direitos da cidadania.

O primeiro obriga os julgadores do Carf a adotarem os atos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil, tornando-os autômatos, desprovidos de liberdade para formular qualquer juízo de legalidade; o segundo é abominável, pois torna sem eficácia suspensiva o recurso voluntario ao Carf, abrindo as portas para o processo executivo antes de encerrada a discussão administrativa. O segundo projeto, como bem observa Gustavo Brigagão, viola diretamente o artigo 151, III do Código Tributário Nacional, e acaba por produzir situação semelhante àquela repudiada pelo Supremo Tribunal Federal na Súmula Vinculante 21 (“é inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévio de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo”) que visa justamente evitar que a lei crie medidas de constrição patrimonial como condição de acesso à esfera administrativa, cerceando o direito de defesa dos contribuintes.

Mas a situação se revela ainda mais grave nas execuções fiscais, quando se tem sistematicamente forçada a penhora online de recursos financeiros que, nos termos da legislação de regência, são depositados em conta única do tesouro e livremente utilizados pela União. Com isso, paradoxalmente, o credor estatal perde o interesse na celeridade da conclusão do litígio porque os recursos que persegue já foram recebidos, e o risco de perda dos mesmos só poderá se materializar com a conclusão do processo. Não é à toa que o maior litigante no Brasil é o Estado.
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Na mesa de encerramento do Congresso da Abradt, marcaram profundamente as palavras do ministro João Otávio de Noronha: “O interesse público não se confunde com o interesse da fazenda pública”. Banalizou-se a invocação genérica do interesse público pelas representações estatais para garantir o interesse de arrecadar da fazenda pública. O interesse de arrecadar não pode se sobrepor às limitações ao poder de tributar estabelecidas pela Constituição, aos direitos e garantias conferidos aos contribuintes, os verdadeiros interesses públicos.

Por isso, o pêndulo não pode parar. A estabilidade das relações pressupõe movimento. Os congressos de que participei ensinaram que o movimento em favor dos direitos dos contribuintes é a única forma de controlar um poder estatal cada vez mais absoluto.
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Parabéns ao professor Heleno Torres, pela posse no último dia 21 de setembro na cadeira de professor titular de Direito Financeiro, do Departamento de Direito Econômico, Financeiro e Tributário da Faculdade de Direito da USP. É com imensa alegria que acompanhamos essa trajetória brilhante e é uma honra dividir esse espaço com alguém tão admirável. Forte abraço amigo.

[1] O relatório do Brasil foi elaborado pelo professor Ricardo Lobo Torres e por André de Souza Carvalho. Cfr. Cahiers de droit fiscal international, volume 100 B, The practical protection of taxpayers fundamental rights, IFA 2015 Basel Congress, p. 165 ss. [2] International Exchange of Information in Tax Matters Towards Global Transparency, 2015, Editora Edward Elgar. [3] http://www.conjur.com.br/2015-set-23/consultor-tributario-propostas-senado-promovem-mudancas-preocupantes-carf
 é advogado no Rio de Janeiro, São Paulo e Brasília. Sócio do escritório Xavier, Duque Estrada, Emery, Denardi Advogados.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 30 de setembro de 2015, 8h00

Químico que teve nome utilizado após desligamento da empresa será indenizado

Manter o nome de um ex-funcionário como o de químico responsável pelas atividades da empresa após o desligamento do trabalhador gera direito a indenização. E o prazo de prescrição para o fato só começa a valer quando o antigo empregado toma conhecimento do fato. Essa é a decisão da 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que condenou uma empresa de papéis e embalagens a indenizar um químico por ter mantido o nome e o registro do trabalhador como responsável técnico da área, mesmo após a rescisão do contrato.

O empregado trabalhou como responsável técnico de dezembro de 2004 a junho de 2005. Segundo ele, quando solicitou um comprovante das atividades prestadas para participar de processo seletivo, o Conselho Regional de Química emitiu declaração, em agosto de 2008, em que constava que a solicitação da empresa para retirar seu nome como responsável técnico foi feita um ano após o encerramento do contrato de trabalho, em junho de 2006.
A defesa da empresa refutou as acusações e solicitou que a reclamação fosse declarada prescrita, uma vez que a ação trabalhista foi movida depois de transcorridos dois anos da rescisão contratual.

Dano moral e material
O juízo da Vara do Trabalho de Itatiba afastou a prescrição, por entender que o trabalhador só teve ciência do fato quando recebeu a documentação do CRQ, em 2008. A origem condenou a fábrica em R$ 16,6 mil, por danos morais, e R$ 14,9 mil, por danos materiais, pelo uso indevido de imagem para fins comerciais. A sentença foi mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região.

A indústria de embalagens entrou com recurso no TST, alegando que o fato não é passível de reparação financeira e que era de responsabilidade do trabalhador informar ao conselho sobre o encerramento da responsabilidade técnica. A ministra Delaíde Miranda Arantes, relatora, manteve a decisão e ressaltou que o dano moral ficou configurado nos termos do artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, e do artigo 20, do Código Civil, diante da inviabilidade da imagem e o direito de indenização caso ela seja violada.

A ministra destaca na decisão que independente do questionamento sobre a existência ou prejuízo do dano, o uso não autorizado de imagem para fins comerciais gera o direito a indenização. A decisão foi por unanimidade. 

Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.

Justiça condena Petrobras a pagar R$ 1 milhão por danos morais em Mossoró

A Petrobras foi condenada pela 3ª Vara do Trabalho de Mossoró ao pagamento de R$ 1 milhão por danos morais coletivos. A sentença é resultado de ação civil pública do Ministério Público do Trabalho (MPT) baseada no crescente volume de demandas judiciais e extrajudiciais na região, motivadas por irregularidades trabalhistas como atrasos e falta de pagamentos de salários e verbas rescisórias, por parte de empresas contratadas pela estatal.

Para o MPT em Mossoró, a forma de contratação praticada pela companhia petrolífera precariza as garantias trabalhistas. Os procuradores do Trabalho Gleydson Gadelha e Afonso Rocha, que assinam a ação, explicam que “há uma falha fundamental na cadeia de contratações da Petrobras, que implica na sistemática violação dos direitos de milhares de trabalhadores, gerando um grave passivo social”, destacam.

Dentre as falhas apontadas, foi constatado o desvio da destinação social e econômica das multas contratuais aplicadas em decorrência do descumprimento de direitos trabalhistas por parte das contratadas.

Segundo sustenta a ação, atualmente a Petrobras utiliza o instituto da multa apenas como forma de constituição de culpa da empresa prestadora, a fim de documentar uma suposta fiscalização do contrato, e não com o objetivo de forçar o ofensor a cumprir com as obrigações trabalhistas junto aos empregados.

De acordo com os procuradores, os contratos com as terceirizadas não são bons nem para a própria Petrobras, que acaba por pagar duas vezes: na contratação e quando responde às demandas judiciais.

A decisão da juíza do Trabalho Ana Paula de Carvalho Scolari também determina que a estatal inclua em qualquer novo contrato, ou mesmo aditivo de contratos vigentes, celebrado após a publicação da sentença, cláusula de seguro garantia de verbas trabalhistas e rescisórias a trabalhadores terceirizados.

A magistrada argumenta que “a quantidade de demandas ajuizadas e o dano social por trás desses números não deixam dúvidas das atitudes omissivas da Petrobras, na medida em que vem ela se utilizando do instituto de aplicação das multas moratórias como ativo da empresa, sem se preocupar em evitar que os descumprimentos contratuais ocorram”.

Conforme a sentença, o valor de R$ 1 milhão proveniente da condenação será destinado, a critério do MPT, ao Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT) ou a entidade pública ou particular de caráter social/assistencial e que atue na busca da efetivação de direitos, inclusive trabalhistas.

Fonte: http://blog.tribunadonorte.com.br/politicaemfoco/justica-condena-petrobras-a-pagar-r-1-mi-por-danos-morais-em-mossoro/